Les sûretés relatives aux baux

Aperçu

Le droit québécois des baux génère deux catégories distinctes de sûretés (securities). D'une part, le locateur cherche à protéger sa créance locative contre l'insolvabilité ou le défaut du locataire; d'autre part, le locateur offre ses revenus de location en garantie à ses propres créanciers, le plus souvent un prêteur hypothécaire. Ces deux mouvements coexistent dans la pratique des baux commerciaux et résidentiels et reposent sur des mécanismes juridiques distincts régis par le Code civil du Québec.

L'entrée en vigueur du Code civil du Québec en 1994 a profondément modifié l'architecture des sûretés locatives. L'ancien privilège du locateur prévu au Code civil du Bas-Canada n'a pas été reconduit, et l'obligation de garnir les lieux loués n'a pas davantage été rétablie. Le locateur doit donc recourir à des mécanismes conventionnels pour sécuriser sa position.

Cet article présente le régime actuel des sûretés en matière de baux au Québec, en distinguant les garanties protégeant le locateur de celles qu'il consent à ses propres créanciers sur les loyers.

Objectifs d'apprentissage

• Comprendre les conséquences de la disparition du privilège du locateur et de l'obligation de garnir sous le Code civil du Québec
• Identifier les mécanismes conventionnels de sûreté dont dispose le locateur : hypothèque mobilière, dépôt de garantie, cautionnement et lettre de crédit
• Évaluer les limites de chaque instrument de garantie, particulièrement en cas de faillite du locataire
• Analyser le régime de l'hypothèque sur les loyers consentie par le locateur à un tiers créancier
• Distinguer le statut du créancier hypothécaire percevant les loyers de celui du locateur
• Reconnaître les conditions d'exercice du recours en inopposabilité contre les baux frauduleux

Concepts clés et définitions

Sûreté (security) : droit conféré à un créancier sur un bien ou un patrimoine pour garantir l'exécution d'une obligation. Le Code civil du Québec distingue les sûretés personnelles (cautionnement) et les sûretés réelles (hypothèque).

Hypothèque mobilière (movable hypothec) : droit réel grevant un bien meuble pour garantir une créance, publié au Registre des droits personnels et réels mobiliers (RDPRM).

Cautionnement (suretyship) : contrat par lequel une personne, la caution, s'oblige envers le créancier à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas (art. 2333 C.c.Q.).

Lettre de crédit (letter of credit) : engagement irrévocable d'une institution financière de payer le bénéficiaire sur présentation de documents conformes, indépendamment de tout différend entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire.

Hypothèque sur les loyers (hypothec on rents) : sûreté grevant les créances locatives d'un immeuble, réputée immobilière par l'effet de l'art. 2695 C.c.Q. et publiée au registre foncier (Land Register).

Priorité (prior claim) : créance qui, en vertu de la loi, est préférée aux autres sans nécessité de publication (art. 2651 C.c.Q.).

Les garanties du locateur

La disparition du privilège et de l'obligation de garnir

Sous le Code civil du Bas-Canada, le locateur d'un bail non résidentiel bénéficiait d'un « privilège » sur les effets mobiliers se trouvant sur les lieux loués et appartenant au locataire, en vertu des art. 1637 à 1640 C.c.B.-C. Ce privilège fonctionnait de manière analogue aux priorités prévues à l'art. 2651 C.c.Q. Le législateur n'a pas reconduit ces dispositions lors de l'adoption du Code civil du Québec.

L'obligation de garnir les lieux loués avait quant à elle disparu du Code civil du Bas-Canada lors de la réforme de 1973. Elle n'a pas été rétablie dans le Code civil du Québec. La Cour supérieure a confirmé cette position dans l'affaire Dubord c. Gestions Malipa Inc., où le juge Macerola a conclu qu'en l'absence d'une disposition légale la créant ou la maintenant, cette obligation ne peut être opposée au locataire.

En conséquence, le locateur qui souhaite contraindre son locataire à garnir les lieux doit inclure une clause expresse à cet effet dans le bail. Cette clause conventionnelle constitue le fondement sur lequel repose toute garantie portant sur les biens meubles garnissant les lieux loués.

L'hypothèque mobilière conventionnelle

Le locateur peut négocier la création d'une hypothèque mobilière conventionnelle sur les meubles garnissant les lieux loués, conformément à l'art. 2684 C.c.Q. Cette sûreté présente cependant une utilité limitée dans la pratique.

La valeur de réalisation des biens ainsi grevés demeure généralement faible, particulièrement dans un contexte de liquidation forcée. Les frais légaux et les coûts inhérents à l'exercice d'un recours hypothécaire réduisent davantage le produit net que le locateur peut espérer récupérer.

La situation se complique en cas de faillite du locataire. Dans l'affaire Faillite de Restaurant Ocean Drive Inc. et Canpro Investments Inc., la Cour d'appel a jugé que le locateur qui détient une hypothèque mobilière sur les meubles garnissant les lieux ne peut exercer ses droits à titre de créancier hypothécaire en cas de faillite du locataire. Cette décision, considérée comme un arrêt de référence en matière de baux commerciaux, limite de façon significative la portée de cette sûreté.

Le locateur conserve toutefois un intérêt à imposer contractuellement l'obligation de garnir les lieux, car il bénéficie d'une priorité en vertu de l'art. 136(1)(f) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Cette priorité s'exerce sur le produit de réalisation des biens situés dans les lieux loués et couvre les arriérés de loyer pour une période de trois mois précédant la faillite ainsi que le loyer exigible par anticipation, pour une somme maximale correspondant à trois mois de loyer, à condition que le bail le prévoie.

Exemple : Un locateur commercial convient avec son locataire d'une hypothèque mobilière sur l'équipement garnissant le restaurant exploité dans les lieux. Le locataire fait faillite. Le locateur ne peut exercer ses droits hypothécaires, mais il bénéficie d'une priorité sur le produit de la vente de l'équipement pour six mois de loyer au maximum (trois mois d'arriérés et trois mois d'anticipation si le bail le prévoit).

Le dépôt de garantie

Repères pratiques :

• le dépôt peut être qualifié d’hypothèque mobilière avec dépossession
• en cas de faillite, le syndic peut en exiger la remise
• le locateur ne doit pas présumer qu’il pourra l’imputer librement au loyer

Exemple : Un locateur commercial détient un dépôt en espèces; après la faillite du locataire, il doit remettre la somme au syndic plutôt que l’appliquer d’office aux arriérés.

Le dépôt de garantie (security deposit) versé par le locataire au locateur dans le cadre d'un bail commercial constitue une forme de sûreté courante. Cependant, sa qualification juridique peut poser problème en cas de faillite.

Dans la foulée de l'arrêt Faillite de Restaurant Ocean Drive Inc., le juge Clément Gascon a ordonné à un locateur de remettre au syndic de son locataire un dépôt de garantie reçu dans le cadre de la convention de location. Le tribunal a conclu que ce dépôt constituait une hypothèque mobilière avec dépossession (aussi appelée « gage »). Par conséquent, les principes établis dans l'affaire Ocean Drive s'appliquaient : le locateur ne pouvait exercer ses droits à ce titre en cas de faillite.

Cette qualification judiciaire incite les praticiens à considérer d'autres mécanismes de garantie pour les baux commerciaux, en particulier le cautionnement et la lettre de crédit.

Le cautionnement

Le cautionnement constitue une sûreté personnelle par laquelle un tiers s'engage à garantir l'exécution des obligations du locataire. L'art. 1881 C.c.Q. prévoit une règle de portée limitée : la sûreté consentie par un tiers pour garantir l'exécution des obligations du locataire ne s'étend pas au bail reconduit. Le locateur doit donc veiller à obtenir un nouveau cautionnement lors de chaque reconduction.

La portée du cautionnement dépend de sa rédaction. Un cautionnement limité « à la garantie du loyer » ne couvre pas l'ensemble des obligations du locataire, telles que l'obligation de réparer les dommages causés aux lieux ou de respecter les clauses restrictives du bail. Le locateur qui souhaite une protection étendue doit rédiger le cautionnement de manière à viser toutes les obligations découlant du bail.

Par ailleurs, le locateur ne peut exiger une garantie de façon discriminatoire. En matière résidentielle, la Charte des droits et libertés de la personne et les dispositions du Code civil encadrent strictement les conditions dans lesquelles une garantie peut être exigée.

Exemple : Une société-mère cautionne le bail de sa filiale pour un local commercial. Le bail est reconduit après cinq ans. Si la société-mère n'a pas renouvelé son engagement, le locateur ne dispose plus de cautionnement à compter de la reconduction. Il doit obtenir un nouvel engagement ou négocier une autre forme de sûreté.

La lettre de crédit et la lettre de garantie

En matière de louage non résidentiel, le locateur exige fréquemment que le locataire lui remette une lettre de crédit (letter of credit) ou une lettre de garantie (guarantee letter) émise par une institution financière.

La lettre de crédit est un engagement de paiement irrévocable souscrit par l'institution, qui s'oblige à verser une somme au bénéficiaire sur présentation de documents conformes pendant la période de validité de la lettre. En matière de baux commerciaux, l'institution exige habituellement la remise d'une déclaration écrite du locateur attestant que le locataire est en défaut.

L'institution ne peut refuser de payer lorsque les documents requis lui sont dûment présentés, indépendamment de tout différend entre le locateur et le locataire, sauf dans un cas manifeste de fraude. Cette indépendance de la lettre de crédit par rapport au contrat sous-jacent en fait un instrument de garantie particulièrement fiable.

Les lettres de crédit sont toutefois émises pour des périodes limitées, souvent de douze mois. Le bail doit prévoir que le locataire est tenu de renouveler la lettre annuellement, par exemple trente jours avant son échéance, à défaut de quoi il est en défaut. Ce mécanisme d'auto-renouvellement (evergreen clause) permet au locateur de tirer sur la lettre si le locataire omet de la renouveler.

L'institution financière exige du locataire des garanties et des frais avant d'émettre la lettre. Dans certains cas, elle accepte les sûretés qu'elle détient déjà sur les actifs du locataire. La rédaction de la lettre requiert un soin particulier, car sa validité et son opposabilité sont souvent contestées en cas de faillite du locataire.

Selon la formulation retenue, la lettre peut aussi prévoir sa cession ou son transfert à un acquéreur des droits du locateur ou à un créancier hypothécaire, et survivre à la résiliation, à l’annulation ou à la faillite du locataire.

Les sûretés consenties par le locateur

Les locateurs offrent fréquemment leurs revenus locatifs en garantie à un tiers créancier, le plus souvent un prêteur hypothécaire finançant l'acquisition ou la construction de l'immeuble. Ce second volet des sûretés locatives concerne la relation entre le locateur-emprunteur et son créancier.

L'hypothèque sur les loyers

Les loyers à percevoir des locataires peuvent faire l'objet d'une hypothèque consentie par le locateur à un tiers créancier. Lorsque ces revenus proviennent d'un immeuble, l'art. 2695 C.c.Q. répute cette hypothèque sûreté immobilière. Elle est donc publiée au registre foncier et prend rang suivant son inscription, conformément à l'art. 2941 C.c.Q.

L'art. 2743 C.c.Q. confère au créancier le droit de percevoir les loyers dès l'inscription de l'hypothèque, sans que le locateur-débiteur ne soit en défaut en vertu de l'acte de prêt. Ce droit de perception prend effet par la seule inscription, ce qui constitue une caractéristique distinctive de l'hypothèque sur les loyers d'un immeuble.

L'hypothèque sur les créances mobilières est régie par les art. 2710 à 2713 C.c.Q., qui prévoient des formalités de notification distinctes.

L'opposabilité au locataire

L'art. 2743 C.c.Q. ne prescrit aucune formalité particulière pour rendre l'inscription hypothécaire opposable au locataire. La doctrine soutient cependant que les règles relatives à l'hypothèque sur des créances mobilières (art. 1641 et 2710 à 2713 C.c.Q.) doivent recevoir application par analogie, de sorte qu'un avis au locataire serait requis.

En l'absence de notification, le locataire qui continue à payer le loyer directement au locateur effectue un paiement libératoire. L'art. 1559 C.c.Q. protège le débiteur qui paie de bonne foi un créancier apparent. Le créancier hypothécaire qui n'a pas avisé le locataire ne pourrait donc lui reprocher d'avoir versé le loyer au locateur.

En matière de bail résidentiel, cette exigence de notification revêt une importance particulière. Le locataire doit pouvoir déterminer avec précision à qui payer le loyer. À défaut, il peut demander au Tribunal administratif du logement l'autorisation de déposer le loyer, en application de l'art. 1908 C.c.Q.

Exemple : Un prêteur inscrit une hypothèque sur les loyers d'un immeuble locatif. Il n'envoie aucun avis aux locataires. Ceux-ci continuent à verser leurs loyers au propriétaire-locateur. Le prêteur ne peut réclamer ces sommes aux locataires, car leur paiement au créancier apparent est libératoire.

L'autorisation de percevoir les loyers

Le créancier hypothécaire autorise habituellement le locateur à continuer de percevoir les loyers dans l'acte de prêt. Cette autorisation peut être retirée à tout moment, conformément à l'art. 2744 C.c.Q.

Le retrait de l'autorisation doit être notifié au locataire et au locateur, puis inscrit au registre foncier (art. 2745 C.c.Q.). Ces formalités de notification suivent les règles des art. 132 et 133 du Code de procédure civile.

Le retrait de l'autorisation de percevoir les loyers confère au créancier un pouvoir de perception directe, mais ce pouvoir comporte des limites quant aux actes d'administration que le créancier peut poser.

Le statut juridique du créancier hypothécaire

Le créancier hypothécaire qui perçoit les loyers ne devient pas locateur. La Cour supérieure a affirmé ce principe dans le cadre d'un jugement en contrôle judiciaire, refusant de reconnaître aux locataires le droit de poursuivre le créancier hypothécaire en exécution des obligations du locateur, et ce, même si le créancier a posé certains gestes d'administration courante.

Dans Salon Au Carré Inc. c. 9353-6282 Québec Inc., la juge Nicole Tremblay a souligné la distinction entre la perception des loyers prévue à l'art. 2743 C.c.Q. et les recours hypothécaires proprement dits. Les gestes d'administration courante que le créancier peut poser se mesurent à la complexité de la gestion en cause. Dans un immeuble en mauvais état nécessitant des réparations pour conserver les locataires, les tribunaux ont admis que le créancier puisse effectuer des réparations, embaucher du personnel et préparer des baux. Dans le dossier visé par Salon Au Carré, l’absence d’une complexité de gestion suffisante empêchait de justifier la préparation de baux; d’autres décisions reconnaissent néanmoins que le créancier peut, dans certains cas, signer des baux comme geste de simple administration.

Le Tribunal administratif du logement a toutefois condamné un créancier hypothécaire à rembourser à un locataire le loyer perçu, sur la base de la compensation prévue à l'art. 1680 C.c.Q. pour une dette certaine, liquide et exigible découlant d'une condamnation antérieure du locateur. Le cessionnaire d'une créance de loyer demeure donc exposé à la compensation que le locataire pouvait opposer au locateur.

Le créancier hypothécaire peut par ailleurs poursuivre en justice pour recouvrer les loyers dus (art. 2746 C.c.Q.). Les tribunaux ont reconnu à au moins deux reprises que la signature de baux par le créancier constitue un geste de conservation de la sûreté relevant de la simple administration. La Cour du Québec a aussi admis le droit du créancier de demander la résiliation du bail pour défaut de paiement du loyer, à condition que le locateur soit mis en cause conformément aux art. 184 et 188 et s. C.p.c.

L'inopposabilité des baux frauduleux

Lorsque les conditions des art. 1631 et suivants C.c.Q. sont réunies, un créancier peut demander au tribunal de déclarer inopposable à son égard un bail consenti par le locateur en fraude de ses droits. Le tribunal peut alors être appelé à déterminer la valeur locative réelle du bien.

Le Tribunal administratif du logement, sous la plume de Me Jean-Claude Pothier, a ordonné l'expulsion de locataires d'un logement situé dans un immeuble devenu la propriété de l'ancien créancier hypothécaire. Le juge administratif a décidé que le recours de type « paulien » (Paulian action) devait survivre à la réalisation de la garantie :

« Il serait illogique de penser qu'un recours puisse exister avant la réalisation de la garantie et non après; en équité et par analogie, il faut écarter une telle solution, aussi étroite. »

C'est sur la base du principe, mieux connu en droit français, que « la fraude corrompt tout » que le tribunal a accueilli les demandes des nouveaux propriétaires, et non sur le fondement direct de l'art. 1631 C.c.Q., puisque le créancier avait réalisé sa garantie et que le bien n'appartenait plus au patrimoine du débiteur initial.

Exemple : Un propriétaire, avant la prise en paiement par son créancier hypothécaire, conclut un bail résidentiel à un loyer dérisoire avec un proche. Le nouveau propriétaire peut demander l'inopposabilité de ce bail frauduleux et l'expulsion du locataire, en invoquant le principe selon lequel la fraude vicie l'ensemble de l'opération.

Repères jurisprudentiels et législatifs

• Art. 136(1)(f) LFI : priorité du locateur
• Art. 1881 C.c.Q. : sûreté d’un tiers et bail reconduit
• Art. 2743 à 2746 C.c.Q. : perception des loyers et recours du créancier
• Dubord c. Gestions Malipa Inc.
• Faillite de Restaurant Ocean Drive Inc. et Canpro Investments Inc.
• Salon Au Carré Inc. c. 9353-6282 Québec Inc.

Liste de vérification pratique

Pour le locateur protégeant sa créance locative :

• Inclure une clause expresse d'obligation de garnir les lieux dans le bail
• Évaluer l'utilité réelle d'une hypothèque mobilière sur les meubles garnissant les lieux, compte tenu de la jurisprudence Ocean Drive
• Si une hypothèque mobilière est consentie, la publier au RDPRM
• Prévoir une clause de loyer anticipé dans le bail pour maximiser la priorité en cas de faillite (art. 136(1)(f) LFI)
• Rédiger le cautionnement de manière à couvrir l'ensemble des obligations du bail, et non seulement le loyer
• Obtenir un renouvellement du cautionnement lors de chaque reconduction du bail (art. 1881 C.c.Q.)
• Pour les baux commerciaux, privilégier la lettre de crédit irrévocable avec clause d'auto-renouvellement
• Vérifier la rédaction de la lettre de crédit pour couvrir les cas de faillite et de résiliation

Pour le créancier hypothécaire percevant les loyers :

• Inscrire l'hypothèque sur les loyers au registre foncier (art. 2695 et 2941 C.c.Q.)
• Notifier les locataires de l'inscription pour assurer l'opposabilité
• Prévoir les modalités de retrait de l'autorisation de percevoir dans l'acte de prêt
• Notifier le locateur et les locataires en cas de retrait de l'autorisation (art. 2744 et 2745 C.c.Q.)
• Inscrire le retrait au registre foncier
• Ne pas poser de gestes d'administration excédant la conservation de la sûreté
• Mettre le locateur en cause dans toute demande de résiliation de bail (art. 184 et 188 C.p.c.)

Glossaire

Terme français	Terme anglais	Définition
Bail	Lease	Contrat par lequel le locateur confère au locataire la jouissance d'un bien pendant un temps déterminé, moyennant un loyer
Cautionnement	Suretyship	Sûreté personnelle par laquelle un tiers s'engage à exécuter l'obligation du débiteur principal
Créancier hypothécaire	Hypothecary creditor	Titulaire d'une hypothèque sur un bien meuble ou immeuble
Dépôt de garantie	Security deposit	Somme remise par le locataire au locateur pour garantir l'exécution du bail
Gage	Pledge	Hypothèque mobilière avec dépossession du débiteur
Hypothèque mobilière	Movable hypothec	Sûreté réelle grevant un bien meuble
Hypothèque sur les loyers	Hypothec on rents	Sûreté grevant les créances locatives d'un immeuble
Lettre de crédit	Letter of credit	Engagement irrévocable d'une institution financière de payer sur présentation de documents conformes
Locateur	Lessor / Landlord	Propriétaire qui confère la jouissance d'un bien par bail
Locataire	Lessee / Tenant	Personne qui jouit d'un bien en vertu d'un bail
Priorité	Prior claim	Créance légalement préférée sans nécessité de publication
Recours paulien	Paulian action	Action en inopposabilité visant un acte fait en fraude des droits du créancier
Registre foncier	Land Register	Registre public de la publicité des droits immobiliers
RDPRM	Register of Personal and Movable Real Rights	Registre public de la publicité des droits mobiliers
Sûreté	Security	Garantie consentie à un créancier pour assurer l'exécution d'une obligation

Références et lectures complémentaires

• Code civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991, art. 1559, 1631 et s., 1641, 1680, 1881, 1908, 2333, 2651, 2684, 2695, 2710 à 2713, 2743 à 2746, 2941
• Code civil du Bas-Canada, art. 1637 à 1640
• Loi sur la faillite et l'insolvabilité, LRC 1985, c B-3, art. 136(1)(f)
• Code de procédure civile, RLRQ c C-25.01, art. 132, 133, 184, 188 et s.
• Dubord c. Gestions Malipa Inc., Cour supérieure du Québec
• Faillite de Restaurant Ocean Drive Inc. et Canpro Investments Inc., Cour d'appel du Québec
• Salon Au Carré Inc. c. 9353-6282 Québec Inc., Cour supérieure du Québec
• Denise Pratte, ouvrage doctrinal cité dans la source au sujet de l’opposabilité de l’hypothèque sur les loyers
• Règles et Pratiques Internationales relatives aux Standby (RPIS 98), Publication n° 590 de la Chambre de commerce internationale

Avertissement

Cet article est présenté à titre informatif seulement et ne constitue pas un avis juridique. Le droit civil québécois peut évoluer par voie législative et jurisprudentielle. Pour toute situation particulière, consultez un avocat ou un notaire qualifié au Québec.